02 Jan Application de la loi de modernisation de l’economie

(http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/documentation/lme/index.htm)

Les relations industrie/commerce

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie dite “LME”, publiée au Journal Officiel du 5 août 2008 a pour objectif de « lever les contraintes qui empêchent certains secteurs de se développer, de créer des emplois et de faire baisser les prix ».

1°) Formalisme de la convention unique et questions de facturation :

Quels sont les opérateurs qui sont soumis aux dispositions relatives à la convention unique ?

Le texte vise le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, ce qui exclut les produits (ou services) destinés à être transformés par ces derniers. S’agissant du « prestataire de services », le texte s’entend comme visant les prestations de services au titre de la coopération commerciale ou les autres obligations, rendues directement ou indirectement par le distributeur.

Quel sens donner aujourd’hui aux CGV catégorielles dans le contexte nouveau de la négociabilité des tarifs ?

Les CGV catégorielles répondent au souhait de certains fournisseurs de définir par avance plusieurs socles de négociation selon le type de partenaires. Ces fournisseurs sont désormais responsables de la définition des catégories mais naturellement ces catégories doivent répondre à des critères objectifs qui permettent de viser tous les opérateurs répondant à ces critères. Une catégorie ne saurait être conçue pour un opérateur en particulier.
La notion de CGV catégorielles emporte une conséquence en matière de communication : celles-ci font l’objet d’une communication vis-à-vis des seuls clients relevant de la catégorie concernée.

Comment doit se comprendre la notion de « prix à l’issue de la négociation commerciale » présente dans le premier alinéa de l’article L. 441-7 du code de commerce ?

La convention unique fixe le prix de vente résultant de la négociation commerciale, menée dans le respect de l’article L. 441-6 du code de commerce, et dont les CGV constituent le point de départ.
Les  « prix à l’issue de la négociation commerciale » intègrent les éléments visés aux 1° et 3° : il s’agit donc des prix des produits ou services destinés à être revendus par le distributeur, ainsi que des éventuelles réductions conditionnelles de prix, négociées par exemple en fonction du volume.
Par ailleurs la convention unique comprendra également les précisions nécessaires sur la rémunération des services de coopération commerciale.

Que deviennent les ex-services distincts ? Peuvent-ils continuer à être facturés par le distributeur ?

Le législateur a adapté la définition de la coopération commerciale pour y intégrer certains services rendus par les grossistes et les distributeurs s’adressant aux professionnels. Dès lors, ces services seront facturés par ce type de distributeurs en tant que services de coopération commerciale.
Les obligations du distributeur qui ne répondent pas à cette nouvelle définition de la coopération commerciale  relèvent des 1° et 3° et « concourent à la détermination du prix convenu » que le fournisseur facturera au revendeur.
Dès lors, les obligations du 1° et du 3° étant déjà prises en compte, elles ne peuvent pas donner lieu à une facture du distributeur. Une instruction de l’administration fiscale publiée au Bulletin Officiel des Impôts du 18 novembre 2008 assure la sécurité juridique à cet égard.
Cette Instruction de la Direction  générale des finances publiques n° 3 E-2-08, n° 97 du 18 Novembre 2008 dispose : « L’article 92 de la loi de modernisation de l’économie (n° 2008-776 du 4 août 2008) a modifié les dispositions du code de commerce relatives à la négociation commerciale au regard de la pratique des marges arrières dans la grande distribution. Il résulte de l’article L 441-71 du code de commerce ainsi modifié que les obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services concourent à la détermination du prix de l’opération de fourniture. Il est admis que lorsqu’en application de ces dispositions, les obligations auxquelles s’engage le distributeur ou le prestataire de services constituent des éléments de formation du prix de l’opération de vente, ces obligations ne sont pas constitutives de services distincts de l’opération de vente. Dans cette situation, les obligations relatives à la facturation portent sur la seule facture qui est adressée par le fournisseur à l’acheteur et sur laquelle figure le prix ainsi déterminé. Les services dits de coopération commerciale visés au 2° du I de l’article L 441-7 du code de commerce ne sont pas concernés par cette évolution. »

La facture adressée par le fournisseur doit-elle préciser la description de chaque obligation ayant concouru au prix négocié ?

Non, c’est la convention unique qui comporte la description des obligations de chacune des  parties selon le formalisme décrit à l’article L 441-7.

La convention unique possède-t-elle un caractère annuel ?

En dehors des produits ou services soumis à un  cycle de commercialisation particulier, la convention est bien annuelle. Elle doit être conclue avant le 1er mars pour l’année en cours.
Une tolérance est bien entendu envisagée dans le cas où la relation commerciale est établie en cours d’année. Dans ce cas, il convient de signer la convention dans les deux mois suivant le début de la période de commercialisation des produits ou services.

L’article L. 441-7 s’applique-t-il lorsqu’un des partenaires commerciaux est situé à l’étranger ?

Les dispositions prévoyant l’obligation de conclure la convention unique étant pénalement sanctionnées, il convient de faire application des principes généraux relatifs à l’application de la loi pénale française dans l’espace, visés aux articles 113-1 et suivants du code pénal.
La loi pénale française s’applique aux infractions dont un des éléments constitutifs a été commis sur le territoire français.
S’agissant des contrats et services visés à l’article L. 441-7, il convient de considérer que tout contrat qui a un effet sur la revente de produits ou la fourniture de services en France entre dans les dispositions de l’article.

2°) Déséquilibre significatif et autres pratiques abusives :

Comment appréhender la notion de déséquilibre significatif ?

La notion nouvelle de déséquilibre significatif entre droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties.
La caractérisation de la pratique consistant à soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif ne requiert pas d’établir au préalable que son auteur détient une puissance d’achat ou de vente, et est donc facilitée par rapport aux dispositions antérieures.

Comment va-t-on contrôler les avantages disproportionnés visés par l’article L.442-6-I-1°, qui a trait à la coopération commerciale?

Exactement comme avant car ce texte n’a pas été modifié par la LME. Le formalisme en particulier demeure identique, et le contrôle s’effectuera de la même manière, en considérant les services de coopération commerciale isolément  des autres obligations liant les opérateurs.
En revanche, la sanction est potentiellement plus forte car, à l’instar de toutes les situations abusives décrites à l’article L 442-6, elle peut atteindre 2 millions d’euros et être portée à trois fois l’indu.

La suppression de l’interdiction de discriminer emporte-t-elle des conséquences sur le refus de vente ?

Non, dans la mesure où le refus de vente entre professionnels n’est plus interdit depuis 1996.
Un fournisseur peut tout à fait refuser d’engager une relation commerciale avec un distributeur. A noter toutefois qu’un acteur en position dominante doit s’abstenir de mettre en œuvre des pratiques pouvant être appréhendées comme un abus de position dominante, sans que cela l’empêche pour autant d’utiliser les marges de négociation ouvertes par la loi pour conclure des accords équilibrés avec son cocontractant. Il va de soi également qu’un refus de vente résultant d’une entente destinée, par exemple, à nuire à un concurrent, n’est pas licite.

Le nouveau plafond légal s’applique-t-il à tous les secteurs économiques ?

Oui, le nouveau plafond s’applique à tout producteur, commerçant, industriel ou artisan, à l’exclusion des non professionnels.
Toutefois, certains secteurs demeurent soumis à des délais spécifiques : 30 jours pour le transport de marchandises et 20 ou 30 jours selon les produits alimentaires périssables. Les délais de 75 jours pour certaines boissons alcooliques ont été ramenés à 60 jours ou 45 jours fin de mois.

Quel est le point de départ de la computation du délai ?

Il s’agit de la date d’émission de la facture dans la généralité des cas.
En revanche, le point de départ est la date de réception des marchandises pour les départements d’outre-mer et les collectivités d’outre-mer de Mayotte, de Saint-Pierre et Miquelon, de Saint-Martin et de Saint-Barthélémy.
Toutefois, le point de départ peut être la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services si des accords entre les organisations professionnelles concernées le prévoient. Ce choix de point de départ ne doit néanmoins pas conduire à un délai final supérieur à 60 jours calendaires ou 45 jours fin de mois à compter de la date d’émission de la facture.

Ce nouveau plafond légal s’applique-t-il à tous produits ou services ?

Oui, la loi n’opère pas de distinction.

De qui dépend le choix entre 60 jours calendaires et 45 jours fin de mois ?

C’est un choix qui relève de la liberté contractuelle des opérateurs. Pour les opérateurs soumis à l’établissement d’une convention unique, celle-ci devra mentionner ce choix.

Comment comprendre le mode de computation des 45 jours fin de mois ?

Une pratique consiste à comptabiliser les 45 jours à compter de la date d’émission de la facture, la limite de paiement intervenant à la fin du mois civil au cours duquel expirent ces 45 jours.
Toutefois il est également envisageable de comptabiliser les délais d’une autre façon, consistant à ajouter 45 jours à la fin du mois d’émission de la facture.

S’agissant des dérogations à la loi, à quoi la date du 1er mars correspond-elle exactement : la date de conclusion de l’accord, du visa du Conseil de la concurrence, de la parution du décret ?

La date du 1er mars est celle de la conclusion de l’accord.

Les professionnels qui sont en train de négocier un accord dérogatoire pourront-ils être sanctionnés au 1er janvier 2009 ?

Les accords conclus avant le 1er janvier 2009 ne donneront pas lieu à contrôle avant la décision d’homologuer ou pas. Pour la reste, la loi est d’application le 1er janvier 2009.

Qui va examiner les projets d’accords au regard des critères définis dans la loi ?

C’est l’administration qui va effectuer cet examen et si les conditions prévues par la loi sont remplies, un projet de décret validant l’accord sera transmis au Conseil de la concurrence pour avis. Il  examinera le bilan concurrentiel de l’accord et ses éventuels effets anticoncurrentiels.
Enfin, le Ministre prendra sa décision.

Un contrat conclu par exemple pour 3 ans avant le 1er janvier 2009 échappera-t-il au nouveau plafond légal durant tout le temps de son exécution ? quid d’un contrat annuel tacitement reconductible ?

Pour les relations entre un fournisseur et un distributeur, la question ne se pose pas dès lors que la convention unique est obligatoirement annuelle.
Pour les autres cas, il convient de distinguer entre une clause d’indexation contenue dans le contrat et qui fait varier le prix automatiquement et une clause de révision de prix qui implique un nouvel accord de volonté entre les parties. La première correspond effectivement à un contrat pluriannuel, tandis que la seconde est en réalité une succession de contrats annuels même s’il existe une convention cadre.
Enfin, la loi nouvelle s’applique également aux contrats tacitement renouvelés, ceux-ci étant considéré de jurisprudence constante comme de nouveaux contrats.

Les débiteurs peuvent-ils exiger de leurs créanciers une « compensation » du fait de la réduction des délais de paiement ?

Au sens strict, une obligation légale d’ordre public n’a pas à donner mécaniquement lieu à une compensation au premier euro. La situation des délais de paiement a toutefois toujours été prise en compte dans les négociations commerciales. Elle le sera également à l’avenir.

Le dépassement des nouveaux plafonds introduits par la Loi de modernisation de l’économie fait-il l’objet d’une sanction pénale ?

Non, le dépassement des nouveaux plafonds fait l’objet d’une sanction civile, prévue à l’article L. 442-6 du code de commerce.
En revanche, l’article L. 441-6 du code de commerce prévoit encore une sanction pénale pour un certain nombre de cas particuliers : le respect du délai supplétif (lorsque les parties n’ont pas convenu d’un délai), le délai relatif au secteur du transport et les mentions obligatoires dans les conditions de règlement. En effet, les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date.

Quelle utilisation fera-t-on des rapports des commissaires aux comptes ?

Ils concourront à l’élaboration des programmes d’enquête de la DGCCRF.
Le décret d’application sur les rapports des commissaires aux comptes est prévu pour la fin de l’année 2008.

Les nouvelles dispositions relatives aux délais de paiement s’imposent-elles aux contrats internationaux ?

La jurisprudence a reconnu le caractère d’ordre public à l’article L 442-6 du code de commerce qui prévoit la sanction civile du dépassement des délais légaux de paiement. La DGCCRF, qui intervient au nom de l’ordre public économique, veillera à ce que des créanciers français ne se voient pas imposer des délais de paiement anormalement longs par leurs débiteurs, en particulier ceux qui utiliseraient des centrales de paiement à l’étranger dans le seul but d’échapper aux dispositions nationales.

L’article 87 de la loi de modernisation de l’économie – dite “LME”, a posé le principe d’un numéro d’appel non surtaxé pour les appels téléphoniques de consommateurs “en vue d’obtenir la bonne exécution d’un contrat conclu avec un professionnel ou le traitement d’une réclamation”. Ce numéro doit en outre être indiqué dans le contrat et la correspondance. Cette disposition est codifiée à l’article L.113-5 du code de la consommation. Elle entre en vigueur le 1er janvier 2009 et est applicable aux contrats en cours à cette date.

À quels professionnels s’applique cette disposition ?

Les professionnels concernés sont les co-contractants des consommateurs, c’est-à-dire généralement un commerçant ou un prestataire de services. Toutefois, est également concerné tout autre professionnel mettant à la disposition du public un numéro destiné à recueillir des réclamations de la part des consommateurs. Sont notamment exclus les numéros des centres d’appels mis en place par les fournisseurs destinés à donner des conseils aux consommateurs (exemple : conseils de nutrition),  même si le numéro figure sur les produits.

Quels sont les numéros non-surtaxés ?

La notion de numéro non surtaxé, qui renvoie à l’article L.121-84-5 du code de la consommation, a été précisée par l’ARCEP dans sa décision n°08-0512 du 6 mai 2008 (voir http://www.arcep.fr/).
En  application de cette décision, les professionnels devront à compter du 1er janvier 2009 recourir aux numéros suivants :

• les numéros à dix chiffres commençant par 01, 02, 03, 04, 05, 06, 09
• les numéros à dix chiffres commençant par 080
• les numéros à quatre chiffres commençant par 30 ou 31
• les numéros à quatre chiffres commençant par 10, 32, 36 ou 39 à condition toutefois que les appels vers ces numéros soient bien non-surtaxés. Ces numéros sont considérés comme non surtaxés si deux conditions sont satisfaites :
• • premièrement, ces numéros ne doivent pas entraîner un reversement à l’opérateur d’arrivée supérieur au prix d’une terminaison d’appel fixe appliquée dans le cadre des appels interpersonnels ;
  • deuxièmement (en conséquence), les appels en leur direction sont inclus dans les forfaits de téléphonie fixe et mobile  des opérateurs de communications électroniques, au même titre que pourraient l’être des numéros utilisés pour les communications interpersonnelles ;

Quelle incidence pour les  opérateurs de communications électroniques et les vendeurs à distance ?

Les opérateurs de communications électroniques sont tenus pour leur part de respecter les dispositions de la loi  Chatel du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Depuis le 1er juin 2008, ils ne peuvent plus utiliser des numéros surtaxés pour les appels vers leurs « hotlines ». Le choix du numéro est même plus restrictif (« non-géographique, fixe et non surtaxé »).
Les opérateurs de vente à distance doivent également respecter des dispositions spécifiques issues de la même loi qui leur interdisent l’usage de numéros surtaxés pour les appels relatifs au  suivi l’exécution de la commande, à l’exercice du droit de rétractation, ainsi que pour les appels ayant pour objet de faire jouer la garantie. Pour ces opérateurs, la nouvelle disposition prévue par l’article 87 de la LME étend l’interdiction des numéros surtaxés aux services de traitement des réclamations.

Projets d’accords dérogatoires aux délais de paiement

Ces accords concernent les secteurs et organisations professionnelles signataires suivants :

Le jouet
– Fédération française des industries jouet-puériculture
– Fédération des commerces spécialistes du jouet et des produits de l’enfant

Le bricolage
– Fédération des magasins de bricolage
– Union nationale des industriels du bricolage, du jardinage et de l’aménagement du logement
– Syndicat des entreprises de commerce international de machines portatives, de matériel pneumatique et de machines à agrafer et à clouer

L’horlogerie-bijouterie-orfèvrerie-joaillerie
– Fédération nationale des chambres syndicales des horlogers, bijoutiers, joailliers et orfèvres, détaillants et artisans de France
– Syndicat Saint Eloi, Union du commerce de l’horlogerie, bijouterie, joaillerie, orfèvrerie et accessoires,
– Chambre syndicale nationale de la bijouterie fantaisie, bijouterie métaux précieux, orfèvrerie, cadeaux, industries s’y rattachant,
– Union française bijouterie, joaillerie, orfèvrerie, des pierres et des perles ;
– Fédération de l’horlogerie ; Chambre française de l’horlogerie et des microtechniques,
– Fédération nationale artisanale des métiers d’art, de création du bijou ;
– Conseil interprofessionnel de la bijouterie et de l’horlogerie

La papeterie
– Union de la filière papetière
– Syndicat national des papetiers répartiteurs spécialisés
– Fédération de l’équipement de bureau
– Association des industriels de la papeterie et du bureau

Le bâtiment et travaux publics :
– (La Fédération Française du Bâtiment (FFB),
– La Confédération des Artisans et Petites Entreprises du Bâtiment (CAPEB),
– La Fédération Nationale des Travaux Publics (FNTP),
– La Fédération Nationale des Sociétés Coopératives de Production du Bâtiment et des Travaux publics (FNSCOP BTP),
– L’Union des Maisons Françaises (UMF),
– Le Syndicat des Entreprises de Génie Electrique et Climatique (SERCE),
– La Confédération du Négoce Bois-Matériaux (CNBM),
– La Fédération du Négoce des Matériaux de Construction (FNMC),
– La Fédération Française du Négoce de Bois (FFNB),
– L’APIBOIS, Le Syndicat National des Constructeurs de Charpentes en Bois Lamellé (SNBL),
– Le Syndicat National des Fabricants de Structures et Charpentes Industrialisées en Bois (SCIBO),
– Le Syndicat des fabricants de maisons à ossature bois (SYMOB),
– L’Union Française des Fabricants et Entrepreneurs de Parquet (UFFEP),
– L’Union des Fabricants de Contreplaqué (UFC), L’Union des Industries des Panneaux de Process (UIPP),
– La Chambre Syndicale des Fabricants du Verre Plat (CSPVP),
– La Chambre Syndicale Française de l’Étanchéité (CSFE),
– La Fédération Française des Tuiles et Briques (FFTB),
– La Fédération de l’Industrie du Béton (FIB),
– Le Syndicat des isolants et des laines minérales (FILMM),
– Le groupement bâtiment de la Fédération des Industriels des Peintures, Encres, Couleurs, Colles et Adhésifs (FIPEC),
– Le Syndicat Français des Enducteurs Calandreurs (SFEC),
– Le Syndicat Français de l’Industrie Cimentière (SFIC),
– Le Syndicat Français des Joints et Façades (SFJF),
– Le Syndicat National des Industries du Plâtre (SNIP),
– Le Syndicat National des Mortiers Industriels (SNMI),
– Le Syndicat National des Plastiques Alvéolaires (SNPA),
– Le Syndicat National du béton Prêt à l’Emploi (SNBPE),
– Le Syndicat National des Industries de Roches Ornementales et de Construction (SNROC),
– Le Syndicat National des Adjuvants pour bétons et mortiers (SYNAD),
– L’Union Nationale des Producteurs de Granulat (UNPG),
– Le Syndicat des Tubes et Raccords en PVC (STR PVC),
– Le Syndicat des Tubes et Raccords en Polyéthylène (STR PE),
– Le Syndicat des Composants de Systèmes Intégrés de Chauffage et de Rafraichissements (COCHE BAT),
– La Chambre Syndicale du Carreau Céramique de France (CSCCF),
– Le Syndicat National des Extrudeurs Plastiques (SNEP),
– Le Syndicat National des Fabricants de Plafonds tendus (SNAFAPT),
– L’Union Française des Tapis & Moquettes (UFTM),
– Le Syndicat des Industries Françaises du Fibres-ciment (SIFF),
– La Fédération des Industries des Plafonds Suspendus (FIPS),
– La Fédération Nationale du Bois (FNB), L’Union des Industries du Bois (UIB),
– La Fédération Nationale de la Décoration (FND),
– Le Syndicat National des Ecrans de Sous-Toiture (SNEST),
– Le Syndicat des Accessoires Manufacturés de Toiture (SAMT),
– Le Syndicat des Entreprises de Commerce International de Machines Portatives, de Matériels Pneumatiques et de Machines à Agrafer et à Clouer (SECIMPAC),
– Le Syndicat de la Brosserie, La Fédération des Bois Tranchés, Le Syndicat National du Charbon de Bois, Le Commerce du Bois (LCB),
– Le Syndicat des Isolants en Matériaux Durs (SIMD),
– L’Association Professionnelle du Système d’Etanchéité Liquide, L’Union des Fabricants de Menuiseries Extérieures (UFME),
– L’Association des Nappes à Excroissances pour Parois Enterrées (ANEPE),
– L’Association Française des Sous-Couches Acoustiques Minces (AFSCAM),
– L’Association pour la Promotion des Produits Minces Réfléchissants (APPMR),
– Le Syndicat National de la Construction des Fenêtres Façades et Activités Associées (SNFA),
– Le Syndicat National de l’Isolation, Le Syndicat Français de l’Echafaudage, du Coffrage et de l’Etaiement,
– Le Syndicat National de la Fermeture, de la Protection Solaire et des Professions Associées,
– Groupement infrastructure de la Fédération des industries ferroviaires

Le sanitaire-chauffage et le matériel électrique
– Confédération Française du Commerce de Gros Interentreprises et du Commerce International
– Fédération Française des Négociants en Appareils Sanitaires, Chauffage, Climatisation et Canalisation
– Association française des industries de la salle de bains
– Groupement des constructeurs de matériels de chauffage central par l’eau chaude et de production d’eau chaude sanitaire
– Union Syndicale des constructeurs français de matériel aéraulique, thermodynamique et frigorifique ;
– Groupement interprofessionnel des fabricants d’appareils d’équipement ménager ;
– Syndicat des tubes et raccords en PVC;
– Syndicat des tubes et raccords en polyéthylène ;
– Syndicat national des fabricants de composants et de systèmes intégrés de chauffage, rafraîchissement et sanitaires ;
– Syndicat des entreprises de commerce international de machines portatives, de matériels pneumatiques et de machines à agrafer et à clouer ;
– Fédération des Grossistes en Matériel Electrique ;
– Groupement des industriels de l’appareillage électrique d’installation et de ses applications domotiques ;
– Groupement des industries des appareils électriques autonomes de sécurité ;
– Syndicat des fabricants d’équipements pour la protection et le support des câbles électriques et de communication ;
– Syndicat de l’éclairage ;
– Syndicat professionnel des fabricants de fils et câbles électriques et de communication.