06 Avr NEWSLETTER – APRIL 2013

Droit du travail et sécurité sociale

• Vote électronique – Collèges électoraux. Cour de cassation, Soc., 27 février 2013, N°12-14415

Conformément aux articles R. 2314-9 et R. 2324-5 du code du travail et les principes généraux du droit électoral, le système de vote électronique retenu doit assurer la confidentialité des données transmises, notamment de celles des fichiers constitués pour établir les listes électorales des collèges électoraux, ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.

L’envoi de leurs codes personnels d’authentification sur la messagerie professionnelle des salariés, sans autre précaution destinée notamment à éviter qu’une personne non autorisée puisse se substituer frauduleusement à l’électeur, n’est pas de nature à garantir la confidentialité des données ainsi transmises.

• Délégué syndical – Désignation. Cour de cassation, Soc., 27 février 2013, N°12-15807, 12-18828 et 12-17221.

En vertu des dispositions de l’article L. 2143-3 du code du travail, chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement de cinquante salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, est en droit de désigner un délégué syndical. L’obligation de choisir ce délégué en priorité parmi les candidats qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles n’a pas pour objet ou pour effet de priver cette organisation syndicale du droit de disposer d’un représentant dès lors qu’elle a présenté des candidats à ces élections dans le périmètre de désignation.

• Licenciement disciplinaire – Délai. Cour de cassation, Soc., 27 février 2013, N°11-27130.

Le licenciement disciplinaire doit intervenir dans le délai d’un mois à compter de la date de l’entretien préalable et ce délai n’est ni suspendu, ni interrompu pendant la période de suspension du contrat de travail provoquée par un accident de travail, une maladie professionnelle ou une maladie non professionnelle du salarié.

• Contrat de travail – Mention des horaires de travail. Cour de cassation, Soc., 20 février 2013, N°11-24012.

Selon l’article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié. Il en résulte qu’en l’absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d’aide à domicile, ceux-ci doivent l’être avant le début de chaque mois. L’absence d’une telle communication fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

• Notion de temps de travail effectif. Cour de cassation, Soc., 20 février 2013, N°11-26401 11-26404 11-26406 11-26407

Constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l’employeur, peu important les conditions d’occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d’intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

• Temps de travail et pause. Cour de cassation, Soc., 20 février 2013, N°11-21599 11-21848.

Selon l’article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l’application de l’article 4 de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, recodifiée par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de 20 minutes.
Cette règle est rappelée dans plusieurs arrêts rendus le même jour par la Cour de cassation (cf. Soc., 20 février 2013, N°11-26793, 11-28612 à 11-28617).

• Contrat d´un salarié étranger – Irrégularité Cour de cassation, Soc., 13 février 2013, N°11-23920.

Selon l’article L. 8252-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, l’étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France a droit, au titre de la période d’emploi illicite, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l’application des règles figurant aux articles L. 1234-5, L.1234-9, L. 1243-4 et L. 1243-8 ne conduise à une solution plus favorable.
Il en résulte que la rupture du contrat de l’étranger engagé irrégulièrement ouvre au salarié le droit à une indemnité de préavis, même si celui-ci ne peut être exécuté et que l’indemnité due ne peut être que la plus élevée de l’indemnité forfaitaire ou de l’indemnité de préavis.

• Organisation syndicale – Audience électorale. Cour de cassation, Soc., 13 février 2013, N°12-19663.

L’audience électorale d’une organisation syndicale constitue l’un des critères fixés par la loi pour que lui soit reconnue la qualité de syndicat représentatif et peuvent, par conséquent, présenter également des candidats au premier tour des élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, les syndicats non représentatifs répondant aux conditions définies par les articles L. 2314-3 et L. 2324-4 du code du travail.

En vue de permettre à ces syndicats de préparer les élections leur a été reconnu le droit, dès lors qu’ils ont constitué une section syndicale, d’en désigner un représentant.
Cette faculté est instituée par l’article L. 2142-1-1 du code du travail tant au niveau de l’entreprise que de l’établissement.
Il s’ensuit qu’un syndicat représentatif dans l’entreprise, qui ne saurait, dans un établissement où il n’a pas été reconnu représentatif, bénéficier de moins de prérogatives que celles reconnues aux syndicats non représentatifs, est en droit, faute de pouvoir procéder à la désignation d’un délégué syndical, de désigner un représentant de la section syndicale dans cet établissement, peu important qu’il ait désigné un délégué syndical central sur le fondement des dispositions de l’article L. 2143-5 du code du travail.

• Organisations syndicales – Représentativité. Cour de cassation, Soc., 13 février 2013, N° 12-18098.

La représentativité des organisations syndicales, dans un périmètre donné, est établie pour toute la durée du cycle électoral.
Les élections des membres des quatre établissements que comporte la société Mécachrome se sont déroulées entre 2009 et 2011. La Fédération générale des mines de la métallurgie CFDT a obtenu, au terme des quatre élections, un pourcentage de suffrages de 9,25%. Le 17 novembre 2011, suite à la démission d’un représentant du collège cadre dans l’un des comités d’établissement de la société, une élection partielle a été organisée. Le 2 décembre 2011, le syndicat CFDT, estimant être devenu représentatif en tenant compte des résultats de l’élection partielle, a désigné un délégué syndical central. La fédération Force ouvrière de la Métallurgie a contesté cette désignation devant le tribunal d’instance.
Pour valider la désignation par le syndicat CFDT de ce délégué syndical central, le tribunal d’instance retient que c’est au jour de la désignation du délégué syndical que doit s’apprécier la représentativité du syndicat dans l’entreprise, et qu’en l’occurrence, le syndicat CFDT est devenu représentatif suite aux élections partielles organisées le 17 novembre 2011.
En statuant comme il l’a fait, alors que les résultats obtenus lors d’élections partielles ne pouvaient avoir pour effet de modifier la mesure de la représentativité calculée lors des dernières élections générales, le tribunal d’instance a violé les articles L. 2121-1, L. 2122-1 et L. 2143-5 du code du travail.
Décision publiée sur le site de la Cour de cassation. La chambre sociale apporte ici une précision relative à la loi du 20 août 2008 qui prévoit que la représentativité des organisations syndicales en entreprise est mesurée à partir des suffrages obtenus lors des élections au comité. Elle a donc tranché pour une mesure de la représentativité pour la durée du cycle électoral (en principe de quatre ans) couvrant le périmètre concerné, peu important les élections intermédiaires.

• Informatique – Clé USB – Consultation par l´employeur. Cour de cassation, Soc., 12 février 2013, N°11-28649.

Une clé USB, dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l’employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié.
Une clé USB connectée à un outil informatique professionnel peut être consultée par l’employeur hors de la présence du salarié.

Droit des affaires, concurrence, distribution et consommation

• Liquidation judiciaire – Obligations du commissaire aux comptes. Cour de cassation, Com., 26 February 2013, N°11-22531.

La société par actions simplifiée Y… parfumerie cosmétique (la société BPC), aujourd’hui dénommée Cosmetic collections-soins et parfums, faisait partie du groupe Y… à la tête duquel se trouvait une holding, la Société financière Y… (la holding SFB). M. Z…, membre de la société Audit Conseil Union, était le commissaire aux comptes des deux sociétés. Le 4 août 2006, la totalité des titres représentant le capital de la société BPC a été cédée pour un euro. Reprochant au commissaire aux comptes d’avoir contrevenu à ses obligations professionnelles en ne révélant pas l’existence de graves manquements commis sous la gestion des anciens dirigeants et à l’occasion d’opérations concernant notamment les sociétés BBC, EBB, BTA et Batical, la société Cosmetic collections-soins et parfums a fait assigner M. Z…et la société Audit Conseil Union en dommages-intérêts. La société Cosmetic collections-soins et parfums a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, M. X…étant désigné en qualité de liquidateur.
L’article L. 227-10 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l’un de ses dirigeants, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du même code. Ce texte ajoute que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société. Il en résulte qu’à les supposer démontrés, les manquements dans la présentation de son rapport spécial reprochés au commissaire aux comptes, dont il n’était pas soutenu qu’ils étaient à l’origine de la perte d’une chance de ne pas approuver les conventions litigieuses, n’ont pu être la cause du préjudice né de la conclusion de ces conventions.

• Créances professionnelles. Cour de cassation, Com., 19 février 2013, N°11-28423.

Il résulte de la combinaison de l’article 2314 du code civil et de l’article L. 626-26, alinéa 1, du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 que lorsque le créancier a omis de déclarer sa créance, peu important la nature de celle-ci, la caution est déchargée de son obligation si cette dernière avait pu tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes, susceptible de lui être transmis par subrogation.

• Liquidation judiciaire – Action en résiliation du bail commercial. Cour de cassation, Com., 19 février 2013, N°12-13662.

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2012), que la société VGC Distribution (le preneur) a été mise en redressement, puis liquidation judiciaires les 27 septembre et 8 novembre 2010, Mme X… (le liquidateur) étant nommée liquidateur. Le 28 décembre 2010, la société Inter-Home ITH (le bailleur) a délivré au liquidateur un commandement visant notamment la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers échus depuis l’ouverture de la procédure collective jusqu’au 8 novembre 2010. Le 27 janvier 2011, le juge-commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de la société. Sur assignation du bailleur du 7 février 2011, le juge des référés a constaté la résiliation de plein droit du bail au 28 janvier 2011 et ordonné l’expulsion du preneur.

L’action en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, prévue à l’article L. 641-12, 3°, du code de commerce, ne peut être engagée avant l’expiration d’un délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture. Le point de départ de ce dernier est soit la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire lorsque celle-ci est prononcée immédiatement, soit celle du jugement d’ouverture de sauvegarde ou de redressement judiciaire en cas de conversion de la procédure en liquidation judiciaire.
Ayant relevé qu’un commandement de payer demeuré infructueux avait été délivré le 28 décembre 2010, l’arrêt en déduit que la clause résolutoire était acquise un mois après cette date. Par suite, l’indication du 28 janvier 2010 portée dans l’ordonnance de référé constitue une simple erreur matérielle qui, pouvant être réparée selon la procédure prévue à l’article 462 du code de procédure civile, ne donne pas ouverture à cassation.

• Liquidation judiciaire – Notion de dépendance économique. Cour de cassation, Com., 12 février 2013, N°12-13603.

Depuis 1996, la société EAS fret, spécialisée dans le ramassage, le transport et la livraison de colis et de documents, était le sous-traitant de la société DHL express France (la société DHL) dans la région des Côtes d’Armor, en dernier lieu en vertu d’un “contrat navette” et d’un “contrat d’opérateur intégré”. Elle a été mise en redressement judiciaire le 14 février 2001 mais a pu bénéficier d’un plan de continuation. Le 25 octobre 2004, la société DHL lui a notifié la rupture de leurs relations contractuelles avec un préavis de trois mois. Le 22 décembre 2004, le plan de continuation a été résolu et la société EAS fret mise en liquidation judiciaire. Estimant que cette liquidation était imputable à la société DHL, M. X…, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société EAS fret, et M. Y…, gérant de cette dernière, l’ont assignée en paiement de dommages-intérêts, notamment pour abus de dépendance économique.
L’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise.

Après avoir relevé que, même si la société DHL est leader dans le domaine des transports et du fret, sa part de marché dans les Côtes d’Armor et le Morbihan n’est pas dominante, de nombreux concurrents exerçant une activité similaire dans la région et le recours à la sous-traitance s’expliquant essentiellement par le fait qu’elle n’y dispose pas d’une implantation commerciale forte, l’arrêt retient que la société EAS fret, qui avait déjà d’autres clients, pouvait encore élargir sa clientèle, aucune clause d’exclusivité ne l’en empêchant.
En l’état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l’absence d’obstacle juridique ou factuel à la faculté de diversification de la société EAS fret, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et troisième branches, la cour d’appel a pu retenir que cette société n’était pas en situation de dépendance économique à l’égard de la société DHL et a ainsi justifié sa décision.

• Bail commercial – Cession. Cour de cassation, Civ., 3, 6 fevrier 2013, N°11-24708.

Conformément à l’article L. 145-51 du code de commerce, lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée par le régime d’assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, a signifié à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l’exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification.

A défaut d’usage de ce droit par le bailleur, son accord est réputé acquis si, dans le même délai de deux mois, il n’a pas saisi le tribunal de grande instance. La nature des activités dont l’exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.
Les dispositions du présent article sont applicables à l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail.

L’article L. 145-51 du code de commerce bénéficie à l’usufruitier du droit au bail, immatriculé au registre du commerce et des sociétés pour le fonds qu’il exploite dans les lieux loués, s’il justifie de l’accord des nus-propriétaires pour la cession du bail.

Droit humanitaire – Libertés publiques – Droit des étrangers

• Liberté religieuse – Espace public. Cour de cassation, Crim., 5 mars 2013, N°12-80891 12-82852.

Mme X…, le visage dissimulé, a été interpellée par les forces de police, à proximité du palais de l’Elysée, où elle s’était rendue en compagnie d’autres personnes portant des masques, et de journalistes. Conduite au commissariat, l’intéressée a refusé de dévoiler son visage. Coupable d’avoir, dans l’espace public, porté une tenue destinée à dissimuler son visage, a été condamnée, à titre de peine principale, à effectuer un stage de citoyenneté d’une durée de quinze jours.

L’article 9 de la Convention susvisée garantit l’exercice de la liberté de pensée, de conscience et de religion, l’alinéa 2 de ce texte dispose que cette liberté peut faire l’objet de restrictions prévues par la loi et constituant, dans une société démocratique, des mesures nécessaires à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Aux termes de l’article 131-5-1 du code pénal, la peine de stage de citoyenneté ne peut être prononcée contre le prévenu qui la refuse ou n’est pas présent à l’audience.
Pour condamner Mme X…, non comparante à l’audience mais représentée par un avocat muni d’un pouvoir, déclarée coupable de la contravention susvisée, à accomplir un stage de citoyenneté, le jugement énonce que la présence de la prévenue n’est exigée que lorsque cette peine est prononcée en matière correctionnelle, l’article 131-16 8° du code pénal, applicable en matière contraventionnelle, n’imposant pas la présence de la prévenue à l’audience. En statuant ainsi, alors qu’elle ne pouvait, en l’absence de la prévenue, condamner celle-ci à accomplir un stage de citoyenneté, fût-ce pour une contravention, la juridiction de proximité a méconnu le texte susvisé (1ère espèce).

Il résulte des articles 1, 2 et 3 de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 que l’espace public dans lequel il est interdit de porter une tenue destinée à dissimuler le visage est constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public.

Pour relaxer Mme Y…, le jugement énonce que celle-ci était encore à l’extérieur du commissariat lorsqu’elle a été contrôlée, et que ce n’est qu’à l’initiative des fonctionnaires de police qu’elle est entrée dans cet établissement public, revêtue de son voile. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’est répréhensible le port, sur la voie publique, d’un voile couvrant intégralement le visage, la juridiction de proximité a méconnu le sens et la portée des textes susvisés (2ème espèce).
Par ces deux décisions, la Cour de cassation rappelle qu’est répréhensible le port, sur la voie publique, d’un voile couvrant intégralement le visage et que la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 ayant interdit la dissimulation du visage dans l’espace public est compatible avec l’article 9 de la Convention européenne.

Cour de Justice de l’Union Européenne/ Court of Justice of the European Union

• Directive 2003/55/EC – Internal market in natural gas – Directive 93/13/EEC – Articles 1(2) and 3 to 5 – Contracts between suppliers and consumers – General conditions – Unfair terms – Unilateral alteration by the supplier of the price of the service – Reference to mandatory legislation designed for another category of consumers – Applicability of Directive 93/13 – Obligation of use of plain and intelligible language and transparency. ECJ, 21 March 2013, Case C 92/11, RWE Vertrieb AG v. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V.

Article 1(2) of Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts must be interpreted as meaning that that directive applies to provisions in general terms and conditions, incorporated into contracts concluded between a supplier and a consumer, which reproduce a rule of national law applicable to another category of contracts and are not subject to the national legislation concerned.
Articles 3 and 5 of Directive 93/13 in conjunction with Article 3(3) of Directive 2003/55/EC of the European Parliament and of the Council of 26 June 2003 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive 98/30/EC must be interpreted as meaning that, in order to assess whether a standard contractual term by which a supply undertaking reserves the right to vary the charge for the supply of gas complies with the requirements of good faith, balance and transparency laid down by those directives, it is of fundamental importance:
– whether the contract sets out in transparent fashion the reason for and method of the variation of those charges, so that the consumer can foresee, on the basis of clear, intelligible criteria, the alterations that may be made to those charges. The lack of information on the point before the contract is concluded cannot, in principle, be compensated for by the mere fact that consumers will, during the performance of the contract, be informed in good time of a variation of the charges and of their right to terminate the contract if they do not wish to accept the variation;
– whether the right of termination conferred on the consumer can actually be exercised in the specific circumstances.
It is for the national court to carry out that assessment with regard to all the circumstances of the particular case, including all the general terms and conditions of the consumer contracts of which the term at issue forms part.

• Directive 93/13/EEC – Consumer contracts – Mortgage loan agreement – Mortgage enforcement proceedings – Powers of the court hearing the declaratory proceedings – Unfair terms – Assessment criteria. ECJ, 14 March 2013, Case C 415/11, Mohamed Aziz v. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa).

Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts must be interpreted as precluding legislation of a Member State, such as that at issue in the main proceedings, which, while not providing in mortgage enforcement proceedings for grounds of objection based on the unfairness of a contractual term on which the right to seek enforcement is based, does not allow the court before which declaratory proceedings have been brought, which does have jurisdiction to assess whether such a term is unfair, to grant interim relief, including, in particular, the staying of those enforcement proceedings, where the grant of such relief is necessary to guarantee the full effectiveness of its final decision.
Article 3(1) of Directive 93/13 must be interpreted as meaning that:
-the concept of ‘significant imbalance’ to the detriment of the consumer must be assessed in the light of an analysis of the rules of national law applicable in the absence of any agreement between the parties, in order to determine whether, and if so to what extent, the contract places the consumer in a less favourable legal situation than that provided for by the national law in force. To that end, an assessment of the legal situation of that consumer having regard to the means at his disposal, under national law, to prevent continued use of unfair terms, should also be carried out;
-in order to assess whether the imbalance arises ‘contrary to the requirement of good faith’, it must be determined whether the seller or supplier, dealing fairly and equitably with the consumer, could reasonably assume that the consumer would have agreed to the term concerned in individual contract negotiations.
Article 3(3) of Directive 93/13 must be interpreted as meaning that the Annex to which that provision refers contains only an indicative and non-exhaustive list of terms which may be regarded as unfair.

• Social security for migrant workers – Article 46a of Regulation (EEC) No 1408/71 – National rules against overlapping – Old-age pension – Increase in the amount paid by a Member State – Survivor’s pension – Reduction in the amount paid by another Member State. ECJ, 7 March 2013, Case C 127/11, Aldegonda van den Booren v. Rijksdienst voor Pensioenen.

Article 46a of Regulation (EEC) No 1408/71 of the Council of 14 June 1971 on the application of social security schemes to employed persons, to self employed persons and to members of their families moving within the Community, as amended and updated by Council Regulation (EC) No 118/97 of 2 December 1996, as amended by Regulation (EC) No 1386/2001 of the European Parliament and of the Council of 5 June 2001, must be interpreted as meaning that it does not preclude the application of legislative rules of a Member State containing a provision under which a survivor’s pension received in that Member State is reduced as a result of the increase in an old age pension received under the legislation of another Member State, provided, in particular, that the conditions set out in Article 46a(3)(d) are observed.
Article 45 TFEU must be interpreted as meaning that it likewise does not preclude the application of such national legislative rules in so far as they do not lead, in respect of the person concerned, to an unfavourable situation in comparison with that of a person whose situation has no cross-border element, and, if such a disadvantage is established, in so far as it is justified by objective considerations and is proportionate in relation to the objective legitimately pursued by national law, this being a matter for the referring court to ascertain.

• Freedom to provide services – Freedom of establishment – Directives 73/239/EEC and 92/49/EEC – Direct insurance other than life assurance – Freedom to set rates – Health insurance contracts not linked to professional activity – Restrictions – Overriding reasons in the public interest). ECJ, 7 March 2013, Case C 577/11, DKV Belgium SA v. Association belge des consommateurs Test-Achats ASBL.

Articles 29 and 39(2) and (3) of Council Directive 92/49/EEC of 18 June 1992 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to direct insurance other than life assurance and amending Directives 73/239/EEC and 88/357/EEC (Third Non-life Insurance Directive) and Article 8(3) of First Council Directive 73/239/EEC of 24 July 1973 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking-up and pursuit of the business of direct insurance other than life assurance, as amended by Directive 92/49, must be interpreted as not precluding legislation of a Member State which provides, with regard to health insurance contracts not linked to professional activity, provisions under which the premium, the excess payable and the benefit can be adapted annually only:
– on the basis of the consumer price index, or
– on the basis of a so-called ‘medical index’, if and in so far as the changes in that index exceed that in the consumer price index, or
– after obtaining authorisation from an administrative authority responsible for the supervision of insurance undertakings, at the request of the insurance undertaking concerned, where that authority finds that the application of the premium rate of that undertaking, notwithstanding the adaptations calculated on the basis of those two types of indices, gives rise to, or is likely to give rise to losses.
Articles 49 TFEU and 56 TFEU must be interpreted as not precluding such legislation, provided that there are no less restrictive measures which might be used to achieve, under the same conditions, the objective of protecting consumers against sharp, unexpected increases in insurance premium rates, which it is for the national court to ascertain.