NEWSLETTER – JUILLET 2012

07 Juil NEWSLETTER – JUILLET 2012

• Enregistrement de conversations sur le lieu de travail – Licenciement pour faute grave. Cour de cassation, Soc., 23 mai 2012, N°10-23521.

Mme X…, engagée le 1er juin 2000 par la société Réunion fixations en qualité d’attachée de direction, a été licenciée pour faute grave par lettre du 1er octobre 2007, l’employeur lui reprochant notamment d’avoir enregistré les conversations qui se déroulaient au sein de la société à l’aide d’un appareil de type Dictaphone.

Pour dire le licenciement fondé sur une faute grave, débouter la salariée de ses demandes d’indemnisation et la condamner à verser à l’employeur des dommages-intérêts l’arrêt retient que le directeur ayant découvert le dictaphone de la salariée en mode enregistrement dans les locaux de l’entreprise il était fondé à le retenir et à en écouter immédiatement l’enregistrement en l’absence de la salariée mais en présence de plusieurs témoins et que le fait pour un cadre d’enregistrer de façon illicite des conversations de bureau à l’insu de ses collègues et d’occasionner ainsi un certain émoi et un climat de méfiance ou de suspicion contraire à l’intérêt de la société constitue une faute grave.

En statuant ainsi, alors, d’une part, que l’employeur ne pouvait procéder à l’écoute des enregistrements réalisés par la salariée sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu’elle ait été dûment appelée, et alors, d’autre part, que les enregistrements ayant été détruits, la salariée avait été mise dans l’impossibilité d’apporter une preuve contraire aux attestations qu’il produisait, la cour d’appel a violé les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve.

• Mission temporaire – Absence de modification du contrat de travail – Rupture du contrat de travail. Cour de cassation, Soc., 31 mai 2012, N°10-22759.

2008. X… a été engagé le 4 juillet 2005 en qualité de responsable commercial export par la société Lafragette de Loudenne. En raison de l’absence pour arrêt maladie du responsable technique, les parties ont conclu un avenant le 29 mai 2007 à effet du 13 avril 2007 aux termes duquel il occuperait en sus de ses fonctions celle de responsable des équipes techniques jusqu’au retour du salarié absent moyennant le versement d’une indemnité complémentaire. Ce remplacement a pris fin le 31 octobre 2007, M. X… retrouvant alors son précédent poste et perdant l’indemnité attachée à ce remplacement. Invoquant une modification de son contrat de travail, le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de requalification de sa mission temporaire de responsable technique en mission permanente. Il a été licencié pour faute grave le 11 mars 2008.

Ayant constaté que le salarié avait expressément accepté par un avenant à son contrat de travail le caractère temporaire de la modification de ses attributions liée à l’absence du directeur technique et la réintégration dans son emploi antérieur en renonçant alors au maintien du complément de rémunération versée durant cette mission, la cour d’appel a légalement justifié sa decision.

Mais ayant relevé que, malgré de nombreuses relances, le salarié s’était volontairement refusé, de manière réitérée, à exécuter des tâches qui lui incombaient personnellement et qu’il s’était placé dans une ” situation de rupture ” qui témoignait de sa volonté non dissimulée de ne plus exécuter de manière loyale et normale ses fonctions, la cour d’appel a pu décider, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que le salarié avait commis une faute grave.

La cour d’appel, appréciant la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, a relevé que chacune des mesures invoquées par le salarié était justifiée par l’organisation de l’entreprise, les prérogatives du salarié et le caractère mesuré des observations, a légalement justifié sa décision.

• Congé de paternité – Absence non autorisée – Licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cour de cassation, Soc., 31 mai 2012, N°11-10282.

2007. X… a été engagé le 19 novembre 2004 par la société Côté Fjord. A la suite de la naissance de son enfant intervenue le 25 juillet 2007, il a, par lettre du 3 août 2007, notifié son souhait de prendre un congé de paternité du 6 au 16 septembre. L’employeur lui a opposé un refus en raison de la charge de travail et proposé un report du congé pour la période du 8 au 18 novembre. Le salarié ayant passé outre ce refus, il a été licencié pour faute grave en raison de son absence non autorisée à compter du 6 septembre 2007. Contestant le bien-fondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale.

Aux termes de l’article L. 1225-35, alinéa 3, du code du travail, le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité “avertit son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il envisage de le prendre, en précisant la date à laquelle il entend y mettre fin”. Il en résulte que l’employeur, informé conformément à ce texte des dates choisies par le salarié, ne peut ni s’opposer à son départ, ni en exiger le report.

Ayant constaté que le salarié avait, le 6 août 2007, régulièrement fait part à la société Côté Fjord, de la naissance de son enfant et informé l’employeur de son absence pour congé de paternité de onze jours à compter du 6 septembre 2007, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en prenant effectivement son congé à la date choisie malgré l’opposition de son employeur, le salarié n’avait commis aucune faute de sorte que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

• Respect du repos dominical : recevabilité de l’action en référé d’une société.  Cour de cassation, Soc., 30 mai 2012, N°10-25349.

La société Union économique de consommation (Uneco), qui exerce une activité de commerce de détail d’alimentation générale à Paris, ayant constaté que les sociétés Chateaudis et Baltaian et Cie exploitaient sous les enseignes Franprix et G20 deux commerces similaires à proximité sept jours sur sept et invoquant une baisse de son chiffre d’affaires résultant de l’ouverture illicite des ces deux magasins le dimanche, a saisi le président du tribunal de commerce, sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, aux fins de voir condamner les deux sociétés à respecter les règles relatives à la fermeture hebdomadaire dominicale conformément aux dispositions des articles L. 3132-3 à L. 3132-13 du code du travail sous astreinte, au versement d’une somme à titre de provision en réparation du préjudice subi ainsi qu’à la communication de diverses pièces sous astreinte.

Il résulte des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du code du travail que dans les commerces de détail alimentaire, le repos dominical doit être respecté à partir de 13 heures.

Pour déclarer irrecevable l’action de la société Uneco aux fins de voir condamner les sociétés Chateaudis et Baltaian et Cie à respecter les règles du repos hebdomadaire, l’arrêt retient que si la qualité à agir devant le juge des référés aux mêmes fins que l’inspecteur du travail pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail, comme il s’agit en l’espèce, l’emploi illicite de salariés en infraction à l’article L. 3132-3 du code du travail a été reconnue aux organisations professionnelles qui représentent la profession exercée par les commerçants en infraction avec ce texte du fait que l’emploi irrégulier de salariés rompait l’égalité au préjudice de ceux qui exerçant la même activité, respectaient la règle légale, la société Uneco n’est pas en droit d’exciper d’une telle atteinte à l’intérêt collectif de la profession de commerçant en alimentation de detail. Cette société en outre exerce son activité le dimanche sans établir qu’elle n’emploie aucun salarié.

En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que les deux sociétés exerçant un commerce similaire à proximité de la société Uneco faisaient travailler irrégulièrement le dimanche leurs salariés, ce dont il se déduisait que la société Uneco avait un intérêt légitime à faire cesser cette situation en raison du préjudice que cette rupture d’égalité pouvait lui causer, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Des précisions intéressantes sur le travail dominical appliqué au commerce de détail.

• Fichiers informatiques du salarié – Licenciement pour faute grave. Cour de cassation, Soc, 10 mai 2012, N°11-13884.

1. X…, qui avait été engagé le 1er septembre 1998 en qualité d’attaché technico-commercial par la société Nouvelle communication téléphonique, a été licencié pour faute grave le 11 septembre 2006 pour avoir fait une utilisation détournée de son ordinateur professionnel en enregistrant des photos à caractère pornographique et des vidéos de salariés prises contre leur volonté.

Pour décider que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement de diverses indemnités à ce titre, l’arrêt énonce que, selon le constat d’huissier, les fichiers incriminés se trouvaient sur le disque dur de l’ordinateur du salarié dans un dossier intitulé “Mes documents” et que dès lors que leur ouverture faite hors la présence de l’intéressé n’était justifiée par aucun risque ou événement particulier justifiant l’atteinte portée à sa vie privée, leur découverte ne pouvait justifier le licenciement.
Les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de  l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.

En statuant comme elle a fait, alors que la seule dénomination “Mes documents” donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel, la cour d’appel a violé les les articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile.

Deux exemples concrets de licenciements pour faute grave lies aux technologies de l´information et de la communication (en l´occurrence, un dictaphone et l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur sur le lieu de travail). Il résulte donc de la première affaire que l’employeur ne peut procéder à l’écoute des enregistrements réalisés par un salarié sur son dictaphone personnel en son absence ou sans qu’il ait été dûment appelé. Dans la deuxième affaire, les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme étant personnels.

• Grève – Licenciement pour faute lourde. Cour de cassation, Soc, 9 mai 2012, N°10-26497, 10-26499 et 10-26503.
  X…, Y… et Z… engagés respectivement les 6 mars 2005, 11 septembre 2007 et 23 juin 1997 en qualité de caristes par la société Cemga logistics ont participé à un mouvement de grève les 27, 30 juin et 1er juillet 2008, puis ont été licenciés pour faute lourde le 21 juillet 2008.

Pour dire les licenciements fondés sur une faute lourde, les arrêts retiennent d’une part que M. X… s’est placé à deux reprises devant un camion pour interdire le passage, a fait obstacle à un autre camion allant chercher une remorque et a empêché le directeur du site d’enlever des barricades obstruant le passage des camions, d’autre part que M. Y… a bloqué un camion, s’est placé devant trois autres camions pour faire obstacle à leur passage et a fait savoir au directeur du site ” qu´ ” il ne sert à rien de tenter de faire passer des camions ” et, enfin, que M. Z… a empêché un camion d’avancer et un autre de reprendre une remorque.

En statuant ainsi, sans qu’il résulte de ses constatations que le blocage d’un camion entravait le travail des salariés ne participant pas au mouvement de grève ou qu’il entraînait une désorganisation de l’entreprise, faute d’autre accès aux locaux de l’entreprise, la cour d’appel a violé l’article L. 2511-1 du code du travail.

Une bonne illustration de la notion de faute lourde dans le contentieux de la grève appliqué au secteur de la logistique.

• Procédure de licenciement pour motif économique – Plan de sauvegarde de l’emploi. Cour de cassation, Soc., 3 mai 2012, N° 11-20741.

En vertu de l’article L. 1235-10 du code du travail, seule l’absence ou l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi soumis aux représentants du personnel entraîne la nullité de la procédure de licenciement pour motif économique.

Après son intégration dans le groupe Temenos, la société Viveo France a soumis à son comité d’entreprise, en février 2010, un projet de restructuration impliquant la suppression de 64 emplois, ainsi qu’un plan de sauvegarde de l’emploi établi à cet effet. Après avoir pris connaissance du rapport de l’expert qu’il avait désigné, le comité d’entreprise a engagé une procédure de référé tendant à l’annulation de la procédure de licenciement, dont il a été débouté, puis a saisi à jour fixe le tribunal de grande instance, pour qu’il soit jugé qu’aucune cause économique ne justifiait l’engagement d’une procédure de licenciement et pour obtenir l’annulation de celle-ci.

Pour déclarer nulle la procédure de licenciement et tous ses effets subséquents, la cour d’appel a retenu qu’en prévoyant expressément que l’absence de présentation d’un plan de reclassement, intégré au plan de sauvegarde de l’emploi, est sanctionnée par la nullité de la procédure, le législateur a édicté une sanction qui n’apparaissait pas aller de plein droit car – sans cette précision – l’inobservation de cette obligation eut pu paraître insuffisante pour vider, d’emblée, la procédure de son objet et rendre, par là-même, sans intérêt la consultation du comité d’entreprise.

En statuant ainsi alors que la procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause du licenciement, la cour d’appel a violé le texte susvisé.

Par cet un arrêt publié sur son site, la Cour de cassation rappelle que l’article L.1235-10 du code du travail ne permet d’annuler une procédure de licenciement pour motif économique qu’en cas d’absence ou d’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et que cette nullité ne peut en conséquence être prononcée au motif que la cause économique du licenciement n’est pas établie.

Droit des affaires, concurrence, distribution et consommation

• Bail commercial – Sous location d´une partie des locaux à usage d’habitation – Incendie – Assurances. Cour de cassation, Civ., 3,   23 mai 2012, N° 11-17183.

La société Amélie Jonathan a donné à bail à usage commercial à la société L’Aquarium un immeuble dont elle est propriétaire. La société L’Aquarium a sous-loué à M. X… une partie des locaux à usage d’habitation. A la suite d’un incendie survenu dans l’appartement occupé par M. X…, la Compagnie d’assurances mutuelle assurances des commerçants et industriels de France (la MACIF), assureur de la société L’Aquarium, subrogée dans les droits de celle-ci, a demandé remboursement à la société Aviva assurances, assureur de M. X…, des sommes déboursées pour indemniser la société L’Aquarium et la société Amélie Jonathan.

Ayant constaté que l’incendie avait pris naissance dans l’appartement loué à M. X… et qu’aucune cause d’exonération de sa responsabilité n’était établie, et exactement retenu que la sous-locataire dans ses rapports avec le locataire principal était soumise à la présomption de responsabilité édictée par l’article 1733 du code civil, la cour d’appel a retenu à bon droit que l’assureur du locataire, subrogé dans ses droits après avoir indemnisé son assurée et le bailleur, pouvait agir à l’encontre du sous-locataire et de son assureur.

Le sous-locataire responsable étant tenu de réparer l’entier préjudice subi par la locataire principale, la cour d’appel a exactement retenu que la société Aviva assurances devait rembourser les sommes allouées au titre du préjudice matériel subi par la société l‘Aquarium dans les locaux qu’elle occupait pour l’exploitation de son fonds de commerce.

• Bail commercial – Taxe foncière – Révision à la valeur locative. Cour de cassation, Civ., 3,  3 mai 2012, N°11-13448.

La société Construction et Gestion Hôtelière (la société CGH) est propriétaire de locaux à usage commercial donnés en location à la société Hôtel Ker Moor (la société Ker Moor) en vertu d’un bail assorti d’une clause d’échelle mobile et stipulant que le preneur doit rembourser au bailleur la taxe foncière attachée aux locaux loués. Invoquant une augmentation de loyer de plus du quart, la société Ker Moor a sollicité sa révision à la valeur locative.

Il est fait grief à l’arrêt de déclarer cette demande irrecevable, alors, selon le moyen, que l’impôt foncier, mis contractuellement à la charge du preneur, constitue un supplément de loyer qui entre nécessairement dans l’assiette de calcul de la variation visée par les dispositions impératives de l’article L.145-39 du code de commerce. En excluant, en l’espèce, le montant de l’impôt supporté par le preneur de l’assiette de calcul de la variation du loyer, au motif inopérant pris de l’inapplicabilité de la clause d’échelle mobile à celui-ci, la cour d’appel a violé l’article L. 145-39 du code de commerce.

Ayant retenu, à bon droit, que ne saurait être ajouté, pour le calcul de la variation prévue à l’article L 145-39 du code de commerce, au loyer annuel fixé au bail, le montant de la taxe foncière que doit rembourser le locataire au propriétaire au titre d’un transfert conventionnel des charges, la clause d’échelle mobile n’étant pas applicable à cette taxe, la cour d’appel, qui a constaté que le loyer avait été fixé à une certaine somme annuelle et que par le jeu de la clause d’échelle mobile, il avait enregistré une variation inférieure à 25%, en a exactement déduit que la demande de révision était irrecevable.

Droit des étrangers (Cour de cassation)

• Rétention administrative – Compétence du juge administratif. Cour de cassation, Civ., 1, 23 mai 2012, N°11-30372.

Selon l’ordonnance attaquée rendue par le premier président d’une cour d’appel et les pièces de la procédure, M. X…, de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a fait l’objet d’un arrêté de réadmission en Italie et d’une décision de maintien en rétention administrative, pris par le préfet du Finistère le 6 mai 2001.

Un juge des libertés et de la détention a prolongé sa rétention. Pour infirmer cette décision et dire n’y avoir lieu à prolonger la rétention, l’ordonnance retient qu’il résulte de l’article 15 de la directive 2008/115/CE que les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement et de l’article 7 de la même directive que la décision de retour doit prévoir un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire de ce ressortissant, que M. X… ne pouvait être placé en rétention sans avoir pu bénéficier de ce délai.

En déduisant l’irrégularité du placement en rétention de M. X… de l’absence de prévision, dans la décision d’éloignement de celui-ci, d’un délai approprié pour assurer son départ volontaire, le premier président s’est prononcé sur la légalité de cette décision, en méconnaissance du principe de la séparation des autorités judiciaire et administrative, violant ainsi la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles L. 551-1 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.  

Cour de Justice de l’Union Européenne

• Directive 2003/88/CE – Aménagement du temps de travail – Droit au congé annuel payé – Congé de maladie – Congé annuel coïncidant avec un congé de maladie – Droit de bénéficier du congé annuel payé à une autre période. CJUE, 21 juin 2012, Affaire C-78/11, ANGED.

L’article 7, paragraphe 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des dispositions nationales prévoyant qu’un travailleur, en incapacité de travail survenue durant la période de congé annuel payé, n’a pas le droit de bénéficier ultérieurement dudit congé annuel coïncidant avec la période d’incapacité de travail.

Un salarié en maladie durant une période de congé payé peut bénéficier du report dudit congé coïncidant avec la période d’incapacité de travail.

• Règlement (CE) n° 562/2006 – Code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen) – Article 13 – Ressortissants de pays tiers titulaires d’un titre temporaire de séjour – Réglementation nationale interdisant le retour de ces ressortissants sur le territoire de l’État membre ayant délivré le titre temporaire de séjour en l’absence d’un visa de retour – Notion de ‘visa de retour’ – Pratique administrative antérieure ayant autorisé le retour sans visa de retour – Nécessité de mesures transitoires – Absence. CJUE, 14 juin 2012, Affaire C-606/10, ANAFE.

Les règles relatives au refus d’entrée des ressortissants de pays tiers prévues à l’article 13 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), tel que modifié par le règlement (CE) n° 81/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 14 janvier 2009, sont également applicables aux ressortissants de pays tiers soumis à l’obligation de visa qui souhaitent revenir par les frontières extérieures de l’espace Schengen dans l’État membre qui leur a délivré un titre temporaire de séjour, sans entrer à cet effet sur le territoire d’un autre État membre.

L’article 5, paragraphe 4, sous a), du règlement n° 562/2006, tel que modifié par le règlement n° 81/2009, doit être interprété en ce sens qu’un État membre qui délivre à un ressortissant de pays tiers un visa de retour au sens de cette disposition ne peut limiter l’entrée dans l’espace Schengen aux seuls points de son territoire national.

Les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime n’imposaient pas que soient prévues des mesures transitoires pour les ressortissants de pays tiers ayant quitté le territoire d’un État membre, alors qu’ils n’étaient titulaires que d’un titre temporaire de séjour délivré au cours de l’examen d’une première demande de titre de séjour ou d’une demande d’asile, et souhaitant revenir sur ce territoire après l’entrée en vigueur du règlement n° 562/2006, tel que modifié par le règlement n° 81/2009.

• Directive 93/13/CEE – Contrats conclus avec les consommateurs – Clause d’intérêts moratoires abusive – Procédure d’injonction de payer – Compétences du juge national. CJUE, 14 juin 2012, Affaire C-618/10, Banco Español de Crédito SA c/ Joaquín Calderón Camino.

La directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation d’un État membre, telle que celle en cause au principal, qui ne permet pas au juge saisi d’une demande d’injonction de payer d’apprécier d’office, in limine litis ni à aucun autre moment de la procédure, alors même qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet, le caractère abusif d’une clause d’intérêts moratoires contenue dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, en l’absence d’opposition formée par ce dernier.

L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre, telle que l’article 83 du décret royal législatif 1/2007, portant refonte de la loi générale relative à la protection des consommateurs et des usagers et d’autres lois complémentaires du 16 novembre 2007, qui permet au juge national, lorsqu’il constate la nullité d’une clause abusive dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, de compléter ledit contrat en révisant le contenu de cette clause.

• Directive 2000/78/CE – Égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – Différence de traitement fondée sur l’âge – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Principes généraux du droit de l’Union – Convention collective – Absence de prise en compte, aux fins du classement des membres du personnel navigant commercial d’une compagnie aérienne dans la grille de rémunération, de l’expérience professionnelle acquise au sein d’une autre compagnie appartenant au même groupe d’entreprises – Clause contractuelle. CJUE, 7 juin 2012, Affaire C-132/11, Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH c/ Betriebsrat Bord der Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft mbH.

L’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une disposition d’une convention collective qui, aux fins du classement dans les catégories d’emplois prévues par cette dernière et, partant, de la détermination du montant de la rémunération, ne tient compte que de l’expérience professionnelle acquise en tant que membre du personnel navigant commercial d’une compagnie aérienne déterminée, à l’exclusion de l’expérience matériellement identique acquise au sein d’une autre compagnie appartenant au même groupe d’entreprises.